„Zamówienia publiczne podwykonawcami stoją”. Dziś temat podwykonawcy w zamówieniach publicznych.

 Nie raz widziałem takie stwierdzenie. I szczerze uważam, że trafione w punkt.

Większość dużych zamówień publicznych na roboty budowlane odbywa się przy zaangażowaniu podwykonawców.

Powiem więcej, bardzo często generalni wykonawcy wygrywający przetargi w przeważającej części korzystają z firm zewnętrznych, bo po prostu nie posiadaj swoich zasobów.

OCHRONA PODWYKONAWCY W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Ten artykuł powinienem zacząć od tego, że obecnie podwykonawcy wykonujący roboty w ramach zamówień publicznych są naprawdę solidnie chronieni przez przepisy Prawa zamówień publicznych („pzp”).

Ochrona podwykonawców jest realizowana przez szereg przepisów, które nakładają konkretne obowiązki na generalnego wykonawcę (tego, który zawarł umowę bezpośrednio z zamawiającym).

Jak ta ochrona się przejawia?

W zasadzie moim zdaniem skupia się na dwóch kwestiach.

1. Ograniczenia swobody kontraktowej wykonawcy w zakresie treści umów podwykonawczych. Przepisy PZP mają w tym zakresie charakter bezwzględnie obowiązujący.
2. Stosowaniu mechanizmu bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy jego wymagalnego wynagrodzenia.

KTO MOŻE SKORZYSTAĆ Z OCHRONY PRZEWIDZIANEJ W ART. 463 P.Z.P.?

Podstawowym przepisem zapewniającym ochronę podwykonawcom w zamówieniach publicznych jest art. 463 pzp. Mówię podstawowym, bo to taka zasada ogólna, a konkretne mechanizmy ochrony są dodatkowo przewidziane w dalszych przepisach pzp.

O tych konkretach będę pisał dalej.

Zasada ogólna jest jasna:

Umowa o podwykonawstwo nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą

Kto więc jest chroniony przez przepisy pzp?

Z ochrony przewidzianej w art. 463 PZP mogą skorzystać podwykonawcy robót budowlanych oraz podwykonawcy na dostawy i usługi.

Co ważne, z ochrony korzystają też dalsi podwykonawcy, jeżeli ich umowy zostały prawidłowo zgłoszone lub przedłożone zamawiającemu.

Kluczowe znaczenie ma tu spełnienie wymogów formalnych – brak zgłoszenia umowy podwykonawczej zasadniczo pozbawia podwykonawcę prawa do skorzystania z mechanizmu bezpośredniej zapłaty.

PODWYKONAWCY W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH – JAKIE POSTANOWIENIA SĄ ZAKAZANE?

Jakie postanowienia będą wiec zakazane – patrząc na treść art. 463 pzp?

W szczególności:

1. wpisanie do umowy podwykonawczej kar umownych wyższych, niż te przewidziane w umowie pomiędzy zamawiającym a generalnym wykonawcą,
2. postanowienia uzależniające zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy od zapłaty dokonanej wcześniej na rzecz wykonawcy przez zamawiającego,
3. nadmiernie długie terminy płatności powyżej 30 dni
4. klauzule rażąco naruszające równowagę stron.

Takie postanowienia są z mocy prawa nieważne, a ich stosowanie może prowadzić do obciążenia wykonawcy wysokimi karami umownymi.

MOŻLIWOŚĆ ZLECENIA WYKONANIA CZĘŚCI ZAMÓWIENIA PODWYKONAWCY

Czy generalny wykonawca może zlecić podwykonawcy każdą część prac, które jest zobowiązany wykonać w ramach zamówienia?

Nie do końca.

Co do zasady wykonawca ma prawo powierzyć wykonanie części zamówienia publicznego podwykonawcy, chyba że zamawiający zastrzegł osobiste wykonanie kluczowych elementów zamówienia.

Obowiązek wskazania zakresu podwykonawstwa już na etapie oferty ma znaczenie nie tylko formalne, ale także praktyczne – wpływa na późniejsze obowiązki związane ze zgłaszaniem umów oraz odpowiedzialnością solidarną.

Jeżeli więc dana część prac jest zastrzeżona w umowie o wykonanie zamówienia dla wykonawcy, to nie może on skutecznie zlecić jej podwykonawcom.

PODWYKONAWSTWO W ZAKRESIE ROBÓT BUDOWLANYCH (OBOWIĄZEK PRZEDKŁADANIA UMÓW)

W przypadku robót budowlanych ustawodawca nałożył na wykonawcę szczególny obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo.

Nie tylko zawartych umów, ale też projektów tych umów.

UWAGA!!! Obowiązek przedkładania do akceptacji projektu umowy i kopii zawartej umowy dotyczy to tylko umów o roboty budowlane.

Kontrola umowy podwykonawczej jest więc realizowana dwukrotnie:

1. na etapie sprawdzania projektu umowy,
2. na etapie sprawdzania kopii zawartej umowy.

Dotyczy to zarówno umów z podwykonawcami, jak i dalszymi podwykonawcami. Celem tego obowiązku jest umożliwienie zamawiającemu kontroli treści umów oraz zapewnienie ochrony wynagrodzenia podwykonawców.

Brak przedłożenia umowy skutkuje w większości przypadków nałożeniem na generalnego wykonawcę wysokich kar umownych, często liczonych w dziesiątkach tysięcy złotych.

PODWYKONAWSTWO W ZAMÓWIENIACH NA USŁUGI I DOSTAWY

W przypadku umów o roboty budowlane każdy projekt umowy podwykonawczej i kopia tej umowy idzie do weryfikacji przez zamawiającego.

A jak jest z umowami na usługi i dostawy w pzp?

Jak są traktowani tacy podwykonawcy w zamówieniach publicznych?

Czy takie umowy w ogóle są kontrolowane przez zamawiającego?

Tak – są kontrolowane, ale w bardzo wąskim zakresie.

Podwykonawcy na usługi i dostawy nie są tak silnie chronieni jak podwykonawcy robót budowlanych. Takie podwykonawstwo w zamówieniach publicznych na usługi i dostawy podlega mniej rygorystycznym zasadom. W przypadku umów na usługi i dostawy przepisy wymagają jedynie przedkładania zamawiającemu kopii zawartej umowy. Zamawiający nie sprawdza wcześniej jej projektu.

Ochrona podwykonawcy w tym zakresie jest węższa, ale nadal możliwa, zwłaszcza w kontekście terminów płatności.

UMOWY NA DOSTAWY LUB USŁUGI O WARTOŚCI POWYŻEJ 50 000 ZŁ

Czy wszystkie umowy podwykonawcze na usługi i dostawy podlegają zgłoszeniu do zamawiającego?

Nie, nie wszystkie. Istotna jest tutaj wartość umowy.

Generalny wykonawca ma obowiązek przedłożenia kopii umowy podwykonawczej na usługi i dostawy w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, ale z wyłączeniem umów o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy pomiędzy GW a Zamawiającym.

Czyli umowa na usługi lub dostawę poniżej tego progu co do zasady nie podlega zgłoszeniu.

Napisałem celowo co do zasady, ponieważ jak to w prawie bywa i niejeden prawnik powie – co do zasady nie, ale jeżeli….

A więc jeżeli umowa podwykonawcza ma wartość co najmniej 50.000,00 zł, to wtedy podlega bezwzględnemu obowiązkowi zgłoszenia. Nawet wtedy, gdy to 50.000,00 zł to mniej niż 0,5% wartości umowy pomiędzy GW a Zamawiającym.

Mówiąc, że generalny wykonawca ma obowiązek zgłaszać umowy mam na myśli obowiązek przekazania zamawiającemu kopii zawartej umowy w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

OBOWIĄZEK PRZEDKŁADANIA PROJEKTU UMOWY Z PODWYKONAWCOM/ZASTRZEŻENIA DO PROJEKTU

W zamówieniach publicznych na roboty budowlane generalny wykonawca jest obarczony szeregiem obowiązków i zobowiązań.

Skąd to wynika?

Zamówienia publiczne po pierwsze są bardzo mocno sformalizowane. Po drugie, obecnie pzp chroni mocno podwykonawców, dlatego generalni wykonawcy mają tyle obowiązków formalnych. Zamawiający aby ta ochrona po prostu działała dobrze, musi stale kontrolować generalnego wykonawcę.

Podstawowym i kluczowym obowiązkiem generalnego wykonawcy jest obowiązek przedkładania zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo jeszcze przed jej zawarciem.

Zamawiający ma prawo zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

Ale kiedy właściwie zamawiający może zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy?

Wtedy, gdy projekt umowy podwykonawczej:

• nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia,
• przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2,
• zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463.

SPRZECIW DO UMOWY O PODWYKONAWSTWO

Kontrola umowy podwykonawczej w pzp nie kończy się na etapie weryfikacji projektu umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.

Co się dzieje dalej?

Jeżeli zamawiający zaakceptuje projekt umowy, to generalny wykonawca może zawrzeć z podwykonawcą umowę na bazie tego projektu.

Po zawarciu tej umowy Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.

I tutaj zamawiający kolejny raz weryfikuje umowę. Co sprawdza?

Sprawdza, czy treść zawartej umowy jest taka sama jak treść zaakceptowanego projektu.

A co jeżeli kopia zawartej umowy różni się od zaakceptowanego przez zamawiającego projektu?

W takim przypadku zamawiający może zgłosić sprzeciw to już zawartej umowy podwykonawczej. Sprzeciw oznacza brak zgody na wykonywanie robót przez tego konkretnego podwykonawcę.

SKUTKI NIEDOCHOWANIA PROCEDURY ZGŁOSZENIA UMÓW PODWYKONAWCZYCH (BRAK BEZPOŚREDNIEJ ZAPŁATY)

Jakie będą skutki niedochowania procedury zgłaszania umów podwykonawczych?

Bardzo niekorzystne dla podwykonawcy w zamówieniach publicznych!!!

Niedochowanie procedury zgłoszenia lub przedłożenia umowy o podwykonawstwo powoduje, że podwykonawca traci prawo do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego.

W praktyce oznacza to, że nawet prawidłowo wykonane roboty nie będą mogły zostać opłacone bezpośrednio przez zamawiającego, jeżeli zabraknie formalnego zgłoszenia umowy.

Co z tego wynika? Czyli rada dla podwykonawcy.

Każdy podwykonawca powinien na bieżąco monitorować i sprawdzać, czy jego umowa została skutecznie zgłoszona. Wszystko w myśl zasady (już nie raz na blogu wspominałem) – nikt o nas nie zadba tak dobrze, jak my sami.

Moim zdaniem, do czasu skutecznego zgłoszenia podwykonawca powinien wstrzymać się z  realizacją robót.

BEZPOŚREDNIA ZAPŁATA WYNAGRODZENIA PODWYKONAWCY W ZAMÓWIENIACH PUBLICZNYCH

Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy w zamówieniach publicznych stanowi kluczowy element jego ochrony w zamówieniach publicznych.

Mechanizm bezpośredniej płatności dotyczy tylko i wyłącznie umowy z generalnym wykonawcą, której przedmiotem są roboty budowlane. Inne umowy są wyłączone z tego mechanizmu, czyli np. umowy dostawy czy usług.

Ale podkreślam, że chodzi o to, jaki jest przedmiot zamówienia z generalnym wykonawcą, a nie jaki jest przedmiot umowy podwykonawczej. Jeżeli umowa z generalnym wykonawcą jest na roboty budowlane, to każdy z podwykonawców (nawet na usługi i dostawy) może dochodzić bezpośredniej zapłaty od zamawiającego.

Przykład  – jeżeli np. GDDKiA podpisał umowę z generalnym wykonawcą na budowę autostrady, to w ramach tej umowy (tego zamówienia) podwykonawcy tego generalnego są chronieni poprzez mechanizm bezpośredniej płatności.

Zamawiający dokonuje zapłaty bezpośrednio na rzecz podwykonawcy, potrącając odpowiednią kwotę z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Rozwiązanie to znacząco ogranicza ryzyko finansowe po stronie podwykonawców robót budowlanych.

Możliwość dochodzenia od zamawiającego bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia jest możliwa jedynie w przypadku spełnienia odpowiednich warunków. Mechanizm bezpośredniej płatności dotyczy tylko takiego podwykonawcy, który:

1. zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,
2. zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi,
3. oraz nie otrzymał od generalnego wykonawcy należnego wynagrodzenia w terminie.

Czyli dotyczy jedynie dwóch grup podwykonawców.

WAŻNE:

• Warunkiem żądania bezpośredniej zapłaty od zamawiającego jest uprzednia akceptacja przez niego umowy podwykonawczej na roboty budowlane (w przypadku podwykonawcy robót budowlanych).

Jeżeli nie zadbasz o zgłoszenie i odpowiednie formalności, możesz stracić szansę na dochodzenie zapłaty od zamawiającego.

• Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia może nastąpić tylko wtedy, gdy generalny wykonawca/podwykonawca/dalszy podwykonawca uchyla się od zapłaty wynagrodzenia.

Dużo więcej na temat bezpośredniej zapłaty w pzp dowiesz się na moim blogu z artykułu Bezpośrednia zapłata na rzecz podwykonawcy

WZAJEMNA RELACJA PRZEPISÓW KC I PZP

We wpisie Solidarna odpowiedzialność inwestora opisywałem zasadę działania solidarnej odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy. Solidarna odpowiedzialność inwestora wynika z przepisów Kodeksu cywilnego.

Czy w takim razie zamawiający w ramach zamówienia publicznego odpowiada też solidarnie na podstawie tych przepisów?

Czy solidarna odpowiedzialność i bezpośrednia płatność wykluczają się czy istnieją obok siebie niezależnie?

Tutaj odpowiedź zadowoli każdego podwykonawcę!

Przepisy o bezpośredniej płatności z pzp oraz solidarnej odpowiedzialności z KC nie wykluczają się i działają niezależnie od siebie.

Art. 465 pzp stanowi tzw. przepis szczególny w stosunku do art. 647(1) KC. Postanowienia o bezpośredniej płatności nie wyłączają obowiązywania postanowień zawartych w art. 647¹ KC.

Co to oznacza? Oznacza to, że zamawiający ponosi solidarną odpowiedzialność jako inwestor za wynagrodzenie podwykonawcy i dalszego podwykonawcy.

ODPOWIEDZIALNOŚĆ SOLIDARNA ZAMAWIAJĄCEGO ZA ZAPŁATĘ PODWYKONAWCY

Znacznie szerzej o odpowiedzialności solidarnej inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy pisałem w artykule Solidarna odpowiedzialność inwestora. Odsyłam tam po informacje kiedy i w jakim zakresie inwestor odpowiada solidarnie za wynagrodzenie podwykonawcy.

WALORYZACJA STAJE SIĘ KLUCZOWĄ KWESTIĄ

W realiach dynamicznie zmieniających się cen materiałów i kosztów pracy waloryzacja wynagrodzenia staje się kluczowym zagadnieniem również w relacjach z podwykonawcami.

Już od jakiegoś czasu w przepisach pzp istnieje obowiązek waloryzowania wynagrodzenia generalnego wykonawcy, jeżeli umowa jest zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. W takim przypadku umowa musi bezwzględnie zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Generalny wykonawca ma zapewnioną waloryzację. A jak jest z podwykonawcą?

Czy umowa zawarta z podwykonawcą również musi zawierać klauzule waloryzacyjne?

Czy generalny wykonawca ma obowiązek waloryzować wynagrodzenie podwykonawcy?

Kolejna odpowiedź zadowalająca podwykonawców.

Tak, musi dokonać waloryzacji, jeżeli wynagrodzenie generalnego wykonawcy zostało zwaloryzowane.

Zasady są jasne – Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy.

Ale czy zawsze?

Nie, tylko wtedym kiedy spełnione są te warunki łącznie:

• przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi,
• okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

radca prawny Michał Książek