Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy – co zrobić, gdy koszty budowy rosną?

Dzisiejszy artykuł zacznę do podsumowania tego, co widzi każdy z nas od kilku lat. Galopująca inflacja, pandemia, bliższe i dalsze od naszego kraju konflikty zbrojne. To wszystko dość mocno zaczęło mieć bezpośrednie przełożenie na ceny, a co za tym idzie na nasze portfele.

Wiele artykułów prasowych o niepokojach lub konfliktach zbrojnych kończy się aktualnie na stwierdzeniu – skutkiem będzie wzrost cen energii, żywności oraz materiałów budowlanych.

Dlaczego?

Bo obecnie wiele materiałów jest sprowadzanych z zagranicy. Każde wzrosty np. ceny ropy naftowej (jak to ma się obecnie z powodu konfliktu na bliskim wschodzie) mają bezpośrednie przełożenie na ceny materiałów budowlanych transportowanych np. z Azji.

Już nie raz słyszałem od niejednego wykonawcy, pół żartem, pół serio, że „podpisaliśmy kontrakt w styczniu, a w marcu to już była inna rzeczywistość”. Stal droższa o kilkadziesiąt procent, beton z opóźnieniem, podwykonawcy renegocjują stawki. Problem w tym, że umowa o roboty budowlane została podpisana na konkretną kwotę – i inwestor nie widzi powodu, żeby płacić więcej.

Blokadą do podwyższenia samego ryczałtu są też przepisy. Bardzo rygorystyczne w tym temacie.

Właśnie w takich sytuacjach pojawia się temat, który dziś jest kluczowy dla wykonawców: waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy.

I właśnie o tym dzisiaj. O zmianach cen, o waloryzacji i o tym, kiedy wykonawca może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego.

O zmianach wynagrodzenia w przypadku robót dodatkowych odsyłam do mojego artykułu . Tam dowiesz się wszystkiego o zapłacie za roboty dodatkowe.

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy – na czym polega?

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy to mechanizm pozwalający na zmianę wysokości wynagrodzenia w trakcie realizacji inwestycji budowlanej. Najczęściej chodzi o jego podwyższenie w sytuacji, gdy doszło do istotnego wzrostu kosztów realizacji robót i wykonawcy grozi z tego powodu rażąca strata.

W praktyce budowlanej waloryzacja wynagrodzenia ma ogromne znaczenie, bo większość kontraktów to umowy długoterminowe. W ich trakcie zmieniają się:

• ceny materiałów budowlanych,
• koszty pracy,
• koszty energii i transportu.

Bez waloryzacji wykonawca bardzo często realizuje kontrakt ze stratą.

Waloryzacja umowna – kiedy działa i jak ją stosować?

Powiem to kolejny raz na moim blogu, ale przy kwestii waloryzacji to musi wybrzmieć.

Podstawa to umowa.

Umowa, która zabezpiecza interesy wykonawcy i przewiduje, co może się wydarzyć dla niego niekorzystnego w trakcie wykonywania robót.

Dlaczego podstawa to umowa w przypadku waloryzacji?

Najbezpieczniejszym rozwiązaniem dla wykonawcy jest tzw. waloryzacja umowna, czyli taka, która wynika wprost z zapisów umowy o roboty budowlane.

Jeżeli w umowie znajduje się odpowiednia klauzula waloryzacyjna, sytuacja wykonawcy jest znacznie lepsza. Nie musi on przekonywać inwestora ani iść do sądu – wystarczy wykazać, że spełnione zostały warunki określone w umowie.

Dobrze skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna określać:

• kiedy następuje waloryzacja (np. wzrost cen o określony procent),
• według jakiego wskaźnika (np. GUS),
• w jaki sposób oblicza się zmianę wynagrodzenia.

W praktyce wielu wykonawców popełnia błąd polegający na tym, że podpisuje umowę bez żadnej klauzuli waloryzacyjnej. W czasie stabilnych cen nie jest to problem, ale przy gwałtownych wzrostach kosztów staje się poważnym zagrożeniem dla rentowności kontraktu.

Klauzule waloryzacyjne w umowie o roboty budowlane

Klauzule waloryzacyjne to dziś jeden z najważniejszych elementów umowy o roboty budowlane. Z punktu widzenia wykonawcy powinny być traktowane nie jako dodatek, ale jako standard.

W praktyce spotyka się różne modele klauzul:

• oparte na wskaźnikach inflacji,
• powiązane z cenami konkretnych materiałów,
• mieszane (np. częściowa waloryzacja).

Im bardziej precyzyjna klauzula, tym mniejsze ryzyko sporu z inwestorem. Problem pojawia się wtedy, gdy zapis jest ogólny albo daje inwestorowi dużą swobodę interpretacyjną.

Warto pamiętać, że źle skonstruowana klauzula waloryzacyjna może być w praktyce niewykonalna – a wtedy wykonawca wraca do punktu wyjścia.

Tutaj zaznaczę, że wybór postanowień klauzuli zależy od stron. W umowie nie trzeba ograniczać się do wskaźnika np. zmiany cen w produkcji budowlanej (taki jest publikowany). Jeżeli np. głównym materiałem w danym kontrakcie jest stal i wykonawca ponosi duże ryzyko zmienności cen, to w takim przypadku nic nie stoi na przeszkodzie, żeby oprzeć waloryzację jedynie o zmianę cen stali.

O samych klauzulach waloryzacyjnych i waloryzacji umownej zaplanowałem osobny artykuł. To dość skomplikowane kwestie, a przy tym bardzo ważne dla wykonawcy. Chciałbym je więc dla Ciebie dobrze opisać i wskazać kierunek.

Waloryzacja ustawowa – kiedy można z niej skorzystać?

Jeżeli umowa o roboty budowlane nie zawiera klauzuli waloryzacyjnej albo jej zapisy są niewystarczające, wykonawca nie jest pozbawiony ochrony.

Ale powiem wprost, że ta ochrona jest wtedy dużo słabsza.

Nie tylko słabsza, ale po pierwsze powoduje spór z inwestorem, po drugie wymaga ingerencji sądu. A to oznacza jedno – długotrwały proces.

W takich sytuacjach w grę wchodzi tzw. waloryzacja ustawowa, oparta na przepisach kodeksu cywilnego.

Zmiana umowy na podstawie art. 357 1 i 632 § 2 KC

Podstawowe znaczenie mają tutaj dwa przepisy: art. 357¹ k.c. oraz art. 632 § 2 k.c.

Pierwszy z nich, czyli art. 357¹ k.c., wprowadza tzw. klauzulę nadzwyczajnej zmiany stosunków. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli nastąpiła nadzwyczajna zmiana stosunków, której strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, a wykonanie zobowiązania groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, sąd może:

• zmienić sposób wykonania zobowiązania,
• zmienić wysokość świadczenia,
• albo nawet rozwiązać umowę.

Z punktu widzenia wykonawcy robót budowlanych oznacza to możliwość dochodzenia podwyższenia wynagrodzenia w sytuacji gwałtownego wzrostu cen materiałów budowlanych, kosztów pracy czy energii – o ile skala tej zmiany wykracza poza typowe ryzyko kontraktowe.

I tutaj ważna uwaga.

Chodzi o gwałtowny wzrost ceno dużej skali. Nie wystarczy taki wzrost, w wyniku którego np. wykonawca osiągnie z inwestycji niewielki zysk!

Drugim istotnym przepisem jest art. 632 § 2 k.c., który odnosi się bezpośrednio do wynagrodzenia ryczałtowego. W praktyce ma on ogromne znaczenie, ponieważ wiele umów o roboty budowlane opiera się właśnie na ryczałcie. Przepis ten stanowi, że jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie dzieła groziłoby wykonawcy rażącą stratą, sąd może podwyższyć wynagrodzenie ryczałtowe lub rozwiązać umowę.

To bardzo ważne, ponieważ co do zasady wynagrodzenie ryczałtowe jest „sztywne” i nie podlega zmianom. Art. 632 § 2 k.c. stanowi więc wyjątek, który w praktyce otwiera drogę do waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy nawet przy ryczałcie.

Warto jednak podkreślić, że waloryzacja ustawowa nie działa automatycznie. W odróżnieniu od waloryzacji umownej:

• wymaga wykazania nadzwyczajnej zmiany stosunków,
• konieczne jest udowodnienie ryzyka rażącej straty,
• w praktyce bardzo często kończy się sporem sądowym.

Dlatego z perspektywy wykonawcy waloryzacja ustawowa jest realnym narzędziem ochrony, ale jej skuteczność zależy w dużej mierze od przygotowania dowodowego i właściwej strategii działania.

Kiedy możliwa jest zmiana wynagrodzenia ryczałtowego?

W praktyce budowlanej bardzo często pojawia się przekonanie, że wynagrodzenie ryczałtowe jest całkowicie niezmienne. To tylko częściowo prawda. Ryczałt rzeczywiście ma charakter „sztywny”, ale nie oznacza to, że w żadnej sytuacji nie może zostać zmieniony.

Po pierwsze, ryczałt może ulec zmianie przy robotach dodatkowych. Pisałem o tym w artykule Roboty dodatkowe Rozliczenie robót dodatkowych . Zapraszam Cię do zapoznania się z nim, bo temat robót dodatkowych to chyba najbardziej sporny temat w kontraktach budowlanych.

Po drugie, art. 632 § 2 k.c., który wprowadza wyjątek od zasady niezmienności ryczałtu. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli wskutek zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć przy zawarciu umowy, wykonanie robót groziłoby wykonawcy rażącą stratą, możliwa jest zmiana wynagrodzenia.

Z punktu widzenia wykonawcy oznacza to, że zmiana wynagrodzenia ryczałtowego jest dopuszczalna, ale tylko przy spełnieniu określonych warunków.

Jakie to warunki?

1. Musi dojść do zmiany stosunków o charakterze obiektywnym, czyli takiej, która wynika z sytuacji rynkowej, a nie z błędów wykonawcy. Typowym przykładem jest gwałtowny wzrost cen materiałów budowlanych lub kosztów pracy.
2. Zmiana ta musi być nieprzewidywalna na etapie zawierania umowy. Nie chodzi tu o każdą zmianę, ale o taką, której racjonalnie działający wykonawca nie mógł uwzględnić w kalkulacji.
3. Wykonanie umowy musi grozić rażącą stratą. To bardzo istotne pojęcie – nie chodzi o zwykłe zmniejszenie zysku, ale o sytuację, w której kontrakt staje się ekonomicznie nieopłacalny.

Co to oznacza w praktyce?

Nie każdy wzrost kosztów uzasadnia waloryzację wynagrodzenia wykonawcy. Dopiero przekroczenie pewnego „progu ryzyka” otwiera drogę do zmiany ryczałtu.

Podwyższenie ryczałtu – tylko w wyjątkowych przypadkach

Choć przepisy dopuszczają zmianę wynagrodzenia ryczałtowego, w praktyce trzeba jasno powiedzieć: podwyższenie ryczałtu ma charakter wyjątkowy.

Wynika to z samej istoty tego rodzaju wynagrodzenia. Ryczałt oznacza, że wykonawca bierze na siebie ryzyko związane z prawidłową kalkulacją kosztów. W zamian zyskuje przewidywalność wynagrodzenia i brak konieczności szczegółowego rozliczania robót.

Z tego powodu granica pomiędzy „normalnym ryzykiem kontraktowym” a sytuacją uzasadniającą waloryzację jest w praktyce bardzo istotna.

Nie tylko istotna, ale szczerze mówiąc ocenna. Wykonawca powie, że zmiana ma charakter nadzwyczajny i grozi mu rażąca strata, natomiast inwestor powie, że strata będzie nieznaczna.

Pytanie, co powie sąd? Bo to sąd będzie to ostatecznie oceniał.

Dlatego, żeby sąd tego nie oceniał pamiętaj o jednym – o wprowadzeniu klauzuli waloryzacyjnej do umowy o roboty budowlane.

Czym jest wspomniana rażąca strata po stronie wykonawcy?

To jeden z kluczowych warunków do podwyższenia ryczałtu. Pojęcie nie jest zdefiniowane w przepisach. A skoro tak, to wtedy zawsze sięgamy do orzecznictwa. To w orzecznictwie wyjaśnia się właśnie co mamy na myśli po wskazanym pojęciem.

Rażąca strata

Pokażę Ci teraz właśnie czym w ocenie sądów jest rażąca strata po stronie wykonawcy.

„Z wykładni art. 632 § 2 k.c wynika w sposób jednoznaczny, iż pojęcie „rażącej straty” przyjmującego zamówienie (wykonawcy robót budowlanych) nie może być utożsamiane ze stratą jako taką. „Rażąca strata” stanowi zatem nie tylko przesłankę żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 k.c., ale decyduje też o wysokości, o jaką to wynagrodzenie powinno zostać podniesione. Podwyższenie wynagrodzenia na podstawie art. 632 § 2 k.c. nie ma na celu zrekompensowania całej grożącej lub poniesionej straty, lecz zniwelowanie tej straty do takiego poziomu, który nie będzie rażący w rozumieniu tego przepisu.

„Rażąca strata” to taka, która niweczy przeprowadzoną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego, zatem podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie tego przepisu powinno obejmować tę część straty, która wykracza poza to zwykłe ryzyko kontraktowe.”

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie, sygn. akt VII Aga 462/19

„Uregulowanie art. 632 § 2 k.c. przyznaje wykonawcy uprawnienie do powołania się na nadzwyczajną zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć i żądania podwyższenia ryczałtu lub rozwiązania umowy, gdyż wykonanie dzieła groziłoby mu rażącą stratą. Przepis art. 632 § 2 k.c. stanowi szczególne unormowanie w stosunku do art. 357¹ k.c.; przyjmuje się, że pomiędzy tymi uregulowaniami zachodzi stosunek zawierania, w ramach którego art. 632 § 2 zawiera się w zakresie zastosowania normy art. 357¹ k.c. Przepis art. 632 § 2 k.c. może mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane.

Wskazanie w art. 632 § 2 k.c., że znajdzie on zastosowanie w razie zaistnienia nieprzewidywalnej zmiany stosunków oznacza, że chodzi o przypadki wykraczające poza zakres zwykłego ryzyka umownego. Odwołanie się do rażącej straty podkreśla, że chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego.”

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach, sygn. akt V Aga 399/20

Jak można zatem podsumować rażącą stratę? Moim zdaniem to taka strata, która powoduje, że prowadzenie robót staje się dla wykonawcy całkowicie nieopłacalne. Może to skutkować brakiem jakiegokolwiek zysku.

Patrząc na te wyjaśnienia może w sposób ogólny przyjąć, że do typowego ryzyka wykonawcy zalicza się m.in.:

• standardowe wahania cen materiałów,
• błędy w kalkulacji,
• niedoszacowanie robót.

Takie okoliczności co do zasady nie uzasadniają zmiany wynagrodzenia. Wykonawca powinien je uwzględnić na etapie składania oferty.

Inaczej wygląda sytuacja w przypadku zdarzeń nadzwyczajnych, takich jak:

• gwałtowne i nieprzewidywalne skoki cen,
• zaburzenia łańcuchów dostaw,
• istotne zmiany warunków rynkowych o charakterze powszechnym.

Dopiero tego rodzaju okoliczności mogą uzasadniać podwyższenie ryczałtu.

Z praktycznego punktu widzenia kluczowe jest jednak nie tylko wystąpienie takich zdarzeń, ale również sposób ich udokumentowania. Wykonawca powinien być w stanie wykazać:

• skalę wzrostu kosztów,
• jego wpływ na realizację konkretnego kontraktu,
• brak możliwości przewidzenia tych zmian na etapie zawierania umowy.

Bez tego nawet obiektywnie trudna sytuacja rynkowa może nie wystarczyć do skutecznego dochodzenia waloryzacji wynagrodzenia.

Dlatego właśnie, mimo istnienia podstaw prawnych, podwyższenie ryczałtu pozostaje w praktyce rozwiązaniem stosowanym ostrożnie i najczęściej w sytuacjach naprawdę wyjątkowych.

Podwyższenie ryczałtu jest po prostu szalenie trudne.

Z perspektywy wykonawcy oznacza to jedno: znacznie bezpieczniej jest zadbać o odpowiednie klauzule waloryzacyjne w umowie niż liczyć wyłącznie na późniejszą zmianę wynagrodzenia.

Waloryzacja wynagrodzenia w zamówieniach publicznych

Szczególnego znaczenia nabiera waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w zamówieniach publicznych, gdzie ustawodawca wprowadził konkretne obowiązki po stronie zamawiających.

W zamówieniach publicznych waloryzacja nie jest dobrowolna ale obowiązkowa.

Ale uwaga – obowiązkowe jest jedynie uregulowanie waloryzacji w umowie o roboty budowlane w zamówieniu publicznym.

Nie jest obowiązkowe takie uregulowanie waloryzacji, aby zrekompensowała wykonawcy pełen wzrost kosztów!

Art. 439 ustawy Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów zawieranych na okres dłuższy niż 6 miesięcy, jeżeli ich przedmiotem są roboty budowlane lub usługi.

Klauzula waloryzacyjna jako obligatoryjny element umowy

Co powinna zawierać umowa w zamówieniu publicznych w zakresie waloryzacji?

Zgodnie z przepisami, umowa powinna określać w szczególności:

• poziom zmiany cen materiałów lub kosztów, który uprawnia do żądania zmiany wynagrodzenia,
• sposób ustalania zmiany wynagrodzenia (np. w oparciu o wskaźniki publikowane przez GUS),
• maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia,
• zasady wprowadzania zmian (np. częstotliwość waloryzacji).

To właśnie te elementy mają kluczowe znaczenie z perspektywy wykonawcy. Sama obecność klauzuli waloryzacyjnej nie gwarantuje jeszcze realnej ochrony – wszystko zależy od jej treści.

W praktyce spotyka się sytuacje, w których:

• próg waloryzacji jest ustawiony zbyt wysoko,
• maksymalny limit zmian jest zbyt niski,
• mechanizm obliczeń nie odpowiada rzeczywistym kosztom wykonawcy.

W takich przypadkach waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w zamówieniach publicznych ma charakter pozorny i w zasadzie nie spełnia swojej funkcji.

Kiedy waloryzacja w zamówieniach publicznych jest obowiązkowa?

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w zamówieniach publicznych jest obowiązkowa, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:

• umowa jest zawierana na okres dłuższy niż 6 miesięcy,
• jej przedmiotem są roboty budowlane lub usługi,
• wynagrodzenie wykonawcy jest uzależnione od kosztów realizacji zamówienia.

W takich przypadkach brak klauzuli waloryzacyjnej w umowie stanowi naruszenie przepisów ustawy.

Z punktu widzenia wykonawcy ma to ogromne znaczenie praktyczne. Oznacza bowiem, że może on założyć waloryzację już na etapie składania oferty, ponieważ zna jej warunki. Wie jak będzie ona działać.

Wpływ klauzul na wynagrodzenie podwykonawcy

Waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy w zamówieniu publicznym to jedno, ale co z podwykonawcą?

Intuicja podpowiada, że tutaj też powinno dojść do jakiejś zmiany, skoro wynagrodzenie generalnego wykonawcy zostało zwaloryzowane.

Z perspektywy praktyki budowlanej temat waloryzacji wynagrodzenia bardzo rzadko kończy się na relacji inwestor – wykonawca. W zdecydowanej większości kontraktów kluczowe znaczenie ma bowiem to, jak zmiany wynagrodzenia „schodzą w dół” łańcucha realizacji inwestycji, czyli jaki jest wpływ waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na wynagrodzenie podwykonawcy.

Na wstępie zasada.

Zasada jest taka, że wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione (doszło do waloryzacji) zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy.

To obowiązek „kaskadowej” waloryzacji wynagrodzenia, obejmujący nie tylko relację zamawiający–wykonawca, ale również wykonawca–podwykonawca.

Przepis art. 439 ust. 5 PZP ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że wykonawca nie może wyłączyć ani ograniczyć obowiązku waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy w umowie podwykonawczej

Z tego wynika, że w przypadku waloryzacji wynagrodzenia dla wykonawcy powinien on automatycznie zastosować waloryzację wynagrodzenia swojego podwykonawcy.

Ale automatycznie nie oznacza zawsze i bez warunków. Nie oznacza też, że waloryzacja podwykonawcy odpowiada waloryzacji wykonawcy.

Co więc oznacza ten obowiązek zmiany wynagrodzenia dla podwykonawcy?

Co w sytuacji, gdy zwaloryzowano wynagrodzenie głównego wykonawcy, który korzysta z pomocy podwykonawców?

Obowiązek ten nie ma charakteru automatycznego w sensie matematycznego „przeniesienia” procentu waloryzacji. Zmiana następuje przecież „w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy”. W praktyce oznacza to konieczność dokonania analizy, w jakim stopniu wzrost (lub spadek) kosztów, który uzasadniał waloryzację wynagrodzenia wykonawcy, dotyczy również zakresu prac realizowanych przez podwykonawcę.

Zmiana wynagrodzenia podwykonawcy w związku w wcześniejszą waloryzacją wynagrodzenia wykonawcy jest obowiązkowa jeżeli łącznie spełnione są następujące warunki:

1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;

2) okres obowiązywania umowy przekracza 6 miesięcy.

Z perspektywy praktyki obrotu szczególne znaczenie ma odpowiednie ukształtowanie postanowień umów podwykonawczych. Wykonawcy powinni:

• przewidywać w nich mechanizmy waloryzacyjne spójne z umową główną,
• określać sposób ustalania zakresu i wysokości waloryzacji,
• zapewnić transparentność kalkulacji zmian wynagrodzenia.

Brak takich postanowień nie wyłącza obowiązku ustawowego, ale znacząco utrudnia jego wykonanie i zwiększa ryzyko sporów.

Wnioski praktyczne dla wykonawcy

Najbezpieczniejszym rozwiązaniem pozostaje waloryzacja umowna. To waloryzacja umowna najmocniej chroni wykonawcę i pozwala już na etapie negocjowania umowy przewidzieć i zniwelować pewne ryzyka.

A co jeżeli brak takich postanowień w umowie?

Pozostają przepisy kodeksu cywilnego, jak i ustawy – Prawo zamówień publicznych przewidują mechanizmy, które – przy odpowiednim zastosowaniu – pozwalają ograniczyć ryzyko strat.

radca prawny Michał Książek