Wykonanie zastępcze, które chciałbym poruszyć dzisiaj, to temat trudny dla wielu wykonawców.
Dlaczego trudny?
Bo zastosowanie wykonania zastępczego przez inwestora może generować po stronie wykonawcy ogromne koszty. Czasami koszty te są zbyt duże i „napompowane”, a to dlatego że inwestorzy próbują obciążyć nimi wykonawcę ponad miarę, a wykonawcy często nie wiedzą jak się bronić przed zbyt wysokimi żądaniami inwestorów.
Wykonanie zastępcze dotyczy też umów podwykonawczych, bo przecież w ramach takiej umowy wykonawca jest zamawiającym wobec podwykonawcy.
Wykonanie zastępcze – roboty budowlane
Jeżeli zlecasz prace podwykonawcom, to ten wpis jest niewątpliwie również dla Ciebie!
Wykonanie zastępcze robót budowlanych zazwyczaj ma źródło w umowie.
Z doświadczenia wiem, że większość umów o roboty budowlane zawiera postanowienia o wykonaniu zastępczym. Jedne bardziej rozbudowane, drugie mniej.
Jestem zdania, że te mniej rozbudowane i skąpe postanowienia niosą zawsze ryzyko dla wykonawcy.
Dlaczego?
Bo w razie wystąpienia problemów wykonawca nie ma narzędzi, żeby powstrzymać wykonanie zastępcze albo dać sobie więcej czasu na wykonanie prac.
Czym jest wykonanie zastępcze?
Czym jest więc wykonanie zastępcze?
Wykonanie zastępcze regulują przepisy Kodeksu cywilnego. Oczywiście strony w umowie o roboty budowlane mogą je uregulować odmiennie.
W wykonaniu zastępczym chodzi o to, że powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie dzieła osobie trzeciej na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie.
To powierzenie wykonania danych robót budowlanych podmiotowi trzeciemu. W takim układzie roboty budowlane określone w umowie z wykonawcą lub podwykonawcą nie są wykonywane przez tego wykonawcę, który podpisał umowę, ale z wybraną przez inwestora inną firmą.
Wykonanie zastępcze w umowie o roboty budowlane i dzieło
W umowie o roboty budowlane i umowie o dzieło zasadniczo wykonanie zastępcze będzie możliwe bez wcześniejszego uzyskiwania zgody sądu.
Wykonanie zastępcze bez zgody sądu. Dlaczego?
Bo stosujemy tutaj odpowiednio art. 636 Kodeksu cywilnego, który dotyczy właśnie umowy o dzieło. Tego przepisu nie znajdziemy w dziele o umowach o roboty budowlane, ale przyjęło się, że można go stosować odpowiednio do umowy o roboty budowlane.
Kodeks cywilny zawiera kilka przepisów przewidujacych zastępcze wykonanie czynności
To odpowiednie stosowanie wykonania zastępczego z art. 636 Kodeksu cywilnego jest bardzo istotne z punktu widzenia stron umowy o roboty budowlane.
Dlaczego aż tak istotne?
Bo wykonanie zastępcze opisano też w innym miejscu – w art. 480 Kodeksu cywilnego. Tam do wykonania zastępczego potrzebna jest uprzednia zgoda sądu.
W tym przypadku wykonanie zastępcze bez zgody sądu nie być stosowane. Uprzednia zgoda jest konieczna – co wynika wprost z art. 480 Kodeksu cywilnego.
Zastosowanie wykonania zastępczego w oparciu o przepisy umowy o dzieło (art. 636 Kodeksu cywilnego) nie wymaga uzyskiwania wcześniejszej zgody sądu.
Co wynika z tego porównania?
Stosowanie wykonania zastępczego na bazie art. 480 jest czasochłonne i kosztowne. Wymaga długotrwałego postępowania sądowego. Czas, jak wiadomo, dla każdego przedsiębiorcy budowlanego jest bezcenny.
Natomiast wykonanie zastępcze bez zgody sądu jest możliwe w przypadku umowy o roboty budowlane, bo takie uprawnienie daje nam przepis z umowy o dzieło. To znaczne ułatwienie dla inwestora i dla wykonawcy, który powierza część robót podwykonawcom.
Co oznacza wykonanie robót w sposób wadliwy?
Wykonanie zastępcze może być opisane w umowie. Uprawnienie do wykonania zastępczego wynika też z przepisów. W tym w szczególności z art. 636 Kodeksu cywilnego, o czym pisałem powyżej.
W tym wpisie skupię się na ustawowym wykonaniu zastępczym, bo umowne może zawierać wiele odmiennych postanowień.
Podstawa ustawowego wykonania zastępczego – inwestor może skorzystać z wykonania zastępczego tylko wtedy, gdy wykonawca wykonuje prace w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową.
Tylko te dwie sytuacje go do tego uprawniają.
Co to znaczy wykonuje prace wadliwie?
To oznacza niezgodnie z zasadami wiedzy technicznej. To prowadzenie prac niezgodnie z przyjętymi normami i zasadami. Niezgodnie z wiedzą i techniką budowlaną.
Wadliwe wykonywanie umowy to działanie niezgodnie z regułami właściwego doboru technologii albo narzędzi.
Kiedy roboty są realizowane sprzecznie z umową?
Kiedy zatem roboty są wykonywane w sposób sprzeczny z umową? Jak odróżnić wykonywanie robót wadliwie od tych wykonywanych w sposób niezgodny z umową.
Postaram się prosto wyjaśnić.
Wykonywanie sprzecznie z umową to znaczy nie w taki sposób, jak to zostało uregulowane w umowie. Nie w taki sposób, jakiego chce i oczekuje zamawiający.
Zamawiający może np. oczekiwać osiągnięcia określonych w umowie specyficznych właściwości. Jeżeli wykonawca wykonuje roboty w taki sposób, że tych właściwości brak, to robi to sprzecznie z umową.
Sprzeczne z umową może być np. powierzenie wykonania innej firmie, pomimo, że umowa tego wyraźnie zabrania. Wykonywanie sprzecznie z umową to też prowadzenie robót niezgodnie z wytycznymi zamawiającego.
Jaki z tego wniosek? Roboty mogą być wykonywane sprzecznie z umową, ale jednocześnie nie muszę być wykonywane wadliwie.
Co zrobić, gdy wykonawca nieprawidłowo wykonuje roboty?
W pierwszej kolejności – i zawsze to mówię moim Klientom, należy spróbować się porozumieć. Ugodowe załatwienie sporu zaoszczędza każdemu czas i pieniądze.
Jeżeli się nie uda, to wtedy pierwsze co należy zrobić to spojrzeć do umowy.
To też powtarzam moim Klientom – zanim podejmie się decyzję lub wyśle pismo, należy zajrzeć do umowy i zobaczyć jej szczegółowe warunki.
W umowie często opisano krok po kroku co należy zrobić, aby skorzystać z wykonania zastępczego.
Jeżeli jesteś wykonawcą i chcesz skorzystać z wykonania zastępczego z umowy podwykonawczej powinieneś trzymać się skrupulatnie warunków formalnych opisanych w umowie.
Dlaczego? Bo w razie sporu może okazać się, że przez brak jednego dokumentu lub powiadomienia utraciłem
A gdy jesteś wykonawcą i to inwestor chce zastosować wykonanie zastępcze?
Też najpierw sprawdź umowę. Warunki skorzystania z wykonania zastępczego mogą skutecznie spowolnić inwestora lub nawet uniemożliwić mu skorzystanie z wykonania zastępczego.
Trzeba sprawdzić, czy inwestor zachował procedurę z umowy.
Gdy z pomocą prawnika brałeś udział w sporządzaniu i negocjowaniu umowy, to zapewne postanowienia dotyczące wykonania zastępczego mogą Cię uchronić przed wieloma sytuacjami.
Warunki skorzystania z wykonania zastępczego
Jak mówiłem, warunki skorzystania z wykonania zastępczego w umowie mogą być inne niż te, które są w przepisach. W umowie procedura wykonania zastępczego może być uregulowana w przeróżny sposób.
Jeżeli jesteś wykonawcą i zlecasz roboty podwykonawcy to powinieneś dobrze opisać wykonanie zastępcze w samej umowie. W szczególności zadbać o uprawnienie do szybkiego i skutecznego skorzystania z wykonania zastępczego. Zalecam też zawsze określenie w jaki sposób podwykonawca ma zwrócić Ci jego koszty.
Umowne wykonanie zastępcze – zapis w umowie
Wykonanie zastępcze jest opisane w przepisach. Jeżeli nie ma go w umowie o roboty budowlane, to oczywiście nie stanowi przeszkody do skorzystania z niego.
Wezwanie do wykonania robót budowlanych z zakreśleniem terminu
Co zrobić, żeby wykonanie zastępcze było skuteczne?
Co zrobić, żeby zlecić wykonanie robót innemu podmiotowi na koszt i ryzyko wykonawcy lub podwykonawcy?
Wykonanie zastępcze wymaga spełnienia kilku warunków, aby było możliwe i skuteczne.
Najważniejszym z nim jest skierowanie do zmiany sposobu wykonywania robót w konkretnym terminie. Zalecam, żeby w takim wezwaniu dokładnie opisać dlaczego domagamy się zmiany sposobu wykonywania robót. Czyli opisać np. że roboty są wykonywane w sposób wadliwy. Na czym ta wadliwość polega. Dobrze sporządzone wezwanie jest później przydatnym dowodem w razie sporu sądowego.
Odpowiedni termin
Wezwanie musi zawierać termin, w jakim wykonawca ma dokonać zmiany sposobu wykonywania robót budowlanych. Bez terminu wezwanie będzie nieskuteczne!
Odpowiedni czyli jaki? Takie pytanie może nasunąć się części z Was.
Termin odpowiedni to termin realny i odpowiedni do okoliczności.
Czyli termin który uwzględnia to, jakie roboty budowlane są wykonywane przez wykonawcę.
Termin nie może być taki, że już na starcie nie jest możliwe jego dotrzymanie. Posłużę się tutaj opisem definicji odpowiedniego terminu z wyroku Sądu Najwyższego, gdzie moim zdaniem w bardzo przystępny sposób jest to wyjaśnione.
„Wyznaczony przez zamawiającego termin powinien być odpowiedni do okoliczności, w których dzieło jest wykonywane oraz uwzględniać czas niezbędny do wdrożenia przez wykonawcę odpowiedniej zmiany dotychczasowego sposobu wykonania dzieła.
Dokonanie prawidłowego wezwania determinuje skuteczność skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia do wykonania zastępczego.” (wyrok SN w spr. o sygn. akt V CSK 535/15)
Procedura wykonania zastępczego
Co w sytuacji, gdy spełnione są warunki wykonania zastępczego?
Czyli wyznaczono odpowiedni termin, a wykonawca lub podwykonawca nadal nie wykonuje prac prawidłowo (lub co gorsza w ogóle nic nie wykonuje)?
Wtedy możesz powierzyć wykonanie zakresu prac z umowy o roboty budowlane innej firmie na koszt i ryzyko wykonawcy lub podwykonawcy.
Poniżej wskazówki – najważniejsze informacje przy zlecaniu wykonania zastępczego podmiotowi trzeciemu. Zrobię to z prospektywny wykonawcy w relacji z inwestorem i z perspektywy wykonawcy w relacji z podwykonawcą:
Ważne z perspektywy wykonawcy przy stosowaniu wykonania zastępczego przez inwestora: Sprawdzić wyliczenia i przedmiot umowy z wykonawcą zastępczym. Czy się pokrywa z tym zakresem wskazanym w naszej umowie.
Ważne z perspektywy wykonawcy przy stosowaniu wykonania zastępczego z umowy z podwykonawcą – wpisać w umowie z wykonawcą zastępczym ten sam zakres prac, co mamy w naszej umowie podwykonawczej z naszym podwykonawcą. Dokładnie wskazać w umowie, że roboty są wykonywane w ramach wykonawstwa zastępczego!
Powierzenia wykonywania dzieła osobie trzeciej
Umowa na wykonanie zastępcze powinna być oczywiście zawarta na piśmie.
W takiej umowie z podmiotem trzecim powinna być informacja, że te prace budowlane są wykonywane w ramach wykonania zastępczego za inną firmę (czyli pierwotnego wykonawcę).
Ponadto, w umowie należy dokładnie i szczegółowo opisać kwestie związane z wynagrodzeniem, w szczególności co ono obejmuje. Po to, żeby nie było wątpliwości że wynagrodzenie (czyli koszt który poniesie później pierwotny wykonawca lub podwykonawca) obejmuje zakres prac z umowy niewykonanej przez pierwotnego wykonawcę lub podwykonawcę.
Czyli że to wynagrodzenie to koszt wykonania zastępczego.
Po co to wskazywać w umowie z wykonawcą zastępczym?
- W razie sporu nie mamy wątpliwości, że zleciliśmy prace w ramach wykonania zastępczego.
- To istotny dowód w sporze np. pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.
- W razie sporu nie będzie wątpliwości, jaka była wartość prac w ramach wykonania zastępczego.
Wykonanie zastępcze robót budowlanych na koszt dłużnika
Pierwsza najważniejsza uwaga co do kosztów wykonania zastępczego – wszelkie koszty ponosi dłużnik.
Dłużnik czyli?
W tym przypadku wykonawca lub podwykonawca, który dostał wezwanie i który nadal nie wykonuje prac budowlanych zgodnie z umową (lub w ogóle ich nie wykonuje). On jest oczywiście obciążony kosztami.
Ktoś powie, że to jasne. Obciążamy w całości wykonawcę, który wykonywał prace wadliwie.
Ale czy to mogą być nieograniczone kwoty i czy możemy zapłacić nowemu wykonawcy zastępczemu np. 10 albo 20 razy tyle co miał dostać pierwotny wykonawca?
Na pewno nie!
Koszty, jakie poniesiemy na wykonanie zastępcze, muszą być oparte o stawki rynkowe. Muszą też być adekwatne do rodzaju prac i ich zakresu.
Dlaczego?
Bo co do zasady nie można obciążać wykonawcy rażąco wysokimi i niewspółmiernymi kosztami wykonania zastępczego.
Jak rozliczyć wykonanie zastępcze?
Skorzystaliśmy z wykonania zastępczego. Nowy wykonawca wykonał roboty budowlane, za które zapłaciliśmy.
Jak więc rozliczyć wykonanie zastępcze z pierwotnym wykonawcą, który tych prac nie wykonał a ma obowiązek ponieść koszt wykonania zastępczego?
Konieczne jest wystawienie noty obciążeniowej na kwotę wykonania zastępczego. Taką notę należy przesłać pierwotnemu wykonawcy do opłacenia.
Nie możemy wystawić faktury Vat dla pierwotnego wykonawcy, który nie wykonał robót budowlanych.
Dlaczego? Bo nie mamy do czynienia z czynnością opodatkowaną w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług. Nie możemy mówić o wykonaniu jakiejkolwiek usługi opodatkowanej na rzecz pierwotnego wykonawcy.
Jak w takim razie rozliczyć wykonanie zastępcze?
Jak obciążyć kosztami pierwotnego niesolidnego wykonawcę?
Kwotę, którą zapłaciliśmy wykonawcy zastępczemu wskazujemy w nocie obciążeniowej. Ta nota obciążeniowa stanowi podstawę do zapłaty przez pierwotnego wykonawcę, który prac nie wykonał. Nota powinna być dostarczona wraz z wezwaniem do zapłaty.
Wygaśnięcie uprawnienia do wykonywania zastępczego
Skorzystanie z wykonania zastępczego jest ograniczone w czasie.
Zapamiętaj, że po pewnych datach nie będzie możliwe skorzystanie z wykonania zastępczego.
Zapamiętaj jako wykonawca – do ewentualnej obrony przed wykonaniem zastępczym.
Skorzystanie z wykonania zastępczego nie będzie możliwe po zakończeniu umowy lub po dokonaniu odbioru robót budowlanych.
Czyli kiedy nie będzie możliwe skorzystanie z wykonania zastępczego. Opiszę to poniżej:
- Umowa musi trwać – czyli trwanie stosunku obligacyjnego.
Zasada jest prosta – inwestor (lub wykonawca w stosunku do podwykonawcy) może skorzystać z wykonania zastępczego jedynie wtedy, gdy trwa pomiędzy nimi umowa.
Jeżeli umowa o wykonanie robót budowlanych już nie obowiązuje, to wykonanie zastępcze nie będzie możliwe.
Tak samo przy odstąpieniu od umowy – jeżeli inwestor odstąpi od umowy, to nie może później zlecić wykonania zastępczego.
Skąd to wynika? Jak często z orzecznictwa.
W wyroku z dnia 8 stycznia 2004 r. (I CK 24/03 wskazano, że:
„przepis art. 636 § 1 k.c. może mieć odpowiednie zastosowanie w zakresie umowy o roboty budowlane, przy czym zasadniczą przesłanką zastosowania tego przepisu jest trwanie umownego stosunku obligacyjnego między wykonawcą a inwestorem w chwili powierzenia „poprawienia lub dalszego wykonywania dzieła (zadania inwestycyjnego) innej osobie”.
- Brak dokonania odbioru robót budowlanych
Wykonanie zastępcze można zlecić tylko wtedy, gdy roboty budowlane nie są jeszcze odebrane.
Gdy dojdzie do odbioru robót, a inwestor będzie chciał zlecić wykonanie zastępcze np. w zakresie wad w protokole, to nie będzie to możliwe. Czyli po dokonanym odbiorze inwestor jest pozbawiony prawa do zlecenia wykonania zastępczego.
Przepis art. 636 § 1 k.c. nie ma zastosowania po odebraniu dzieła (tak orzekł m.in. Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 3 listopada 2000 r., IV CKN 152/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 63).
Konsekwencje wykonania zastępczego
Jakie są konsekwencje wykonania zastępczego?
- Po pierwsze, pierwotny wykonawca ma obowiązek zwrotu kosztów poniesionych na wykonanie zastępcze.
Czyli zwraca równowartość wynagrodzenia wykonawcy zastępczego w pełnej wysokości.
- Po drugie, pierwotny wykonawca ponosi odpowiedzialność za wady. To bardzo ważne.
Jeżeli skorzystaliśmy z wykonania zastępczego, to pierwotny wykonawca (przyjmujący zamówienie) odpowiada wobec zamawiającego za skutki działań wykonawcy zastępczego czyli osoby trzeciej jak za własne działania lub zaniechania.
Odpowiada zatem jak za podwykonawcę, ale sam go nie wybrał.
Taka odpowiedzialność obarcza pierwotnego wykonawcę odpowiedzialnością m.in. za wady w wykonaniu przez wykonawcę zastępczego, z którym przecież nie posiada żadnej umowy.
Wykonanie zastępcze a wynagrodzenie ryczałtowe
Wykonanie ryczałtowe to często stosowany sposób rozliczenia wynagrodzenia w umowie o roboty budowlane.
Co jednak w sytuacji, gdy inwestor skorzysta z wykonania zastępczego, a umowa przewidywała wynagrodzenie ryczałtowe?
W tej sytuacji zastosowanie wykonania zastępczego nie przekreśla ryczałtowego wynagrodzenia za roboty określonego w umowie.
Jak więc obliczyć wynagrodzenie wykonawcy skoro część prac wykonał inny podmiot i otrzymał za to jakąś kwotę wynagrodzenia?
Tutaj z pomocą jak to technicznie rozliczyć przychodzi po raz kolejny orzecznictwo:
Za trafne należy uznać stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w wyroku z dnia 16 sierpnia 1972 roku w sprawie sygn. akt III CRN 202/72, opublik. OSNCP 1973, nr 5, póz. 81, zgodnie z którym, jeżeli strony w umowie o dzieło określiły wynagrodzenie ryczałtowo, to okoliczność, że przyjmujący zamówienie nie wykonał wszystkich robót, co zmusiło zamawiającego do powierzenia wykończenia dzieła innej osobie (art. 636 § l k.c.), nie oznacza przekreślenia ryczałtowości wynagrodzenia. W takiej sytuacji należy od umówionego wynagrodzenia ryczałtowego odliczyć to, co zamawiający musiał wydatkować na dokończenie dzieła, nie zaś określać wysokość wynagrodzenia na podstawie rzeczywistej wartości wykonanych robót”
Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dn. 6.05.2015 r. X Ga 171/15
Wykonanie zastępcze czy odstąpienie od umowy o roboty budowlane?
W przypadku wykonywania robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową inwestor (wykonawca w stosunku do podwykonawcy) ma dwie możliwości wynikające z art. 636 Kodeksu cywilnego – może albo odstąpić od umowy albo zlecić wykonanie zastępcze.
Które rozwiązanie będzie właściwe?
To zależy od konkretnej sytuacji. W szczególności od tego, jakich rozmiarów jest zakres robót do wykonania.
Odstąpienie od umowy skutkuje zerwaniem całej umowy, ale też otwiera drogę do zlecenia całości prac innej firmie i drogę do naliczenia kar umownych za nieterminowe wykonanie i za odstąpienie.
Najczęściej zadawane pytania i odpowiedzi na nie
- Wykonanie zastępcze kiedy możemy z niego skorzystać?
Jedynie do czasu odbioru robót lub do czasu wykonania umowy. Jeżeli umowa zostanie w całości wykonana lub jeżeli upłynie termin jej obowiązywania, to skorzystanie z wykonania zastępczego przez inwestora nie będzie możliwe. Tak samo będzie, jeżeli inwestor dokona odbioru. Po dokonaniu odbioru nie może już skorzystać z wykonania zastępczego.
- Jak udowodnić koszty?
Koszty wykonania zastępczego muszą być dobrze udokumentowana. Ponadto, muszą być one faktycznie poniesione i rzeczywiste. Inwestor nie może też przeznaczyć na wykonania zastępcze bardzo wysokiej kwoty, niewspółmiernej do wykonanych robót i obciążać nimi wykonawcę.
- Czy w umowie z wykonawcą zastępczym musi być taki sam zakres robót jak ten niezrealizowany?
Tak, zakres prac w umowie z wykonawcą zastępczym powinien być taki sam, jak roboty niewykonane przez pierwotnego wykonawcę, które ma wykonać wykonawca zastępczy. Dlaczego, żeby nie było wątpliwości czego dotyczą koszty wykonania zastępczego.
Jeśli masz problem z wykonaniem zastępczym, napisz – pomogę Ci ustalić strategię wobec inwestora.
Michał Książek
radca prawny
Zdjęcia: Oleksandr Skochko, Anthony Gideon, Thijs van der Weide
***
Przedawnienie roszczeń za roboty budowlane
Wykonałeś prace budowlane, ale inwestor nie zapłacił? Nie tylko nie zapłacił, ale po dłuższym czasie zgłasza się do Ciebie z żądaniem naprawy rzekomych wad? Pamiętaj, że niedochodzenie zapłaty może spowodować przedawnienie roszczeń za roboty budowlane.
Moim zamysłem w momencie powstania tego bloga było jedno – pokazać wykonawcom jakie mają prawa wobec inwestora, czyli jak mogą się bronić i o czym muszą pamiętać [Czytaj dalej…]